Pres­se­mit­tei­lung: „Ohne Arbeit kein Lohn“

Rechts­an­walt Elmar Becker hat für Anwälte für Auf­klä­rung fol­gende Pres­se­mit­tei­lung am 26.03.2021 herausgegeben:

Elmar Becker
Rechts­an­walt
Fach­an­walt für Arbeitsrecht

wsu.​becker@​posteo.​de

0171 4602820

Kom­mentar zum Urteil des Arbeits­ge­richts Ham­burg vom 23.03.2021 – 15 Ca 56620 -

„Ohne Arbeit kein Lohn“!  Gilt dieser arbeits­recht­liche Grund­satz in Zeiten von Corona auch, wenn der Arbeit­geber (AG) einen Arbeit­nehmer (AN) ohne Ver­gü­tung frei­stellt, weil er keine Maske tragen kann?

Mit dieser grund­sätz­li­chen Frage hat sich das Arbeits­ge­richt HH aus­ein­an­der­ge­setzt und mit Urteil vom 23.03.2021 ent­schieden, dass der Arbeit­nehmer (AN) seinen Anspruch auf Ver­gü­tung wäh­rend der Frei­stel­lung behält.

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Im kon­kreten Fall hat der AG einen lang­jäh­rigen Bank­mit­ar­beiter mit sofor­tiger Wir­kung von der Arbeit ohne Ver­gü­tung frei­ge­stellt, weil er ein ärzt­li­ches Attest vor­ge­legt hat, in dem ihm bestä­tigt wurde, dass er keine Maske tragen konnte. Der Arbeit­geber hat das Attest nicht aner­kannt und den AN zur Betriebs­ärztin geschickt, die dann aber bestä­tigt hat, dass die Mas­ken­be­freiung aus gesund­heit­li­chen Gründen indi­ziert ist.

Der AN hat Klage erhoben und Zah­lung seiner ver­trag­lich ver­ein­barten Ver­gü­tung für fünf Monat ver­langt. Begründet hat er seinen Anspruch damit, dass er gesund sei und auch arbeiten wolle. Arbeits­ver­trag­lich habe er sich auch nicht zum Tragen einer Maske ver­pflichtet. Ver­wei­gere die AG die Beschäf­ti­gung, dann müsse sie trotzdem zahlen, weil sich die AG im Annah­me­verzug befinden würde. Schließ­lich hat der AN seine Klage damit begründet, dass er die Risiken der Pan­demie und der Maß­nahmen nicht zu ver­treten habe. Der AN hat auch ange­boten, im Home-Office zu arbeiten oder im Online-Bereich ohne Kundenkontakt.

Die AG hat sich im Pro­zess damit ver­tei­digt, dass der AN gemo­gelt und sich die ärzt­liche Mas­ken­be­freiung erschli­chen habe. Mit dieser Argu­men­ta­tion hat die AG sogar im Wege der Wider­klage Rück­zah­lung von Gehalt gefor­dert und dem Kläger noch eine Abmah­nung erteilt wegen angeb­li­cher Ver­stöße gegen das Hygienekonzept.

Die Bank, immerhin mit mehr als 2.000 AN und auf kom­mu­naler Ebene tätig, hat auf ganzer Linie ver­loren, sie muss ca. 25.000 EUR nach­zahlen und oben­drein noch die Abmah­nung aus der Per­so­nal­akte entfernen.

Die von dem Kläger gel­tend gemachten recht­li­chen Erwä­gungen waren letzt­lich nach Auf­fas­sung des Arbeits­ge­richts zutref­fend. Nicht die AN tragen die Risiken der Pan­demie, son­dern der Arbeit­geber. Tra­gen­dender Grund dafür ist die bereits von dem Reichs­ge­richt ent­wi­ckelte Betriebs­ri­si­ko­lehre, die in ihrer Kern­aus­sage auch in § 615 BGB Ein­gang gefunden hat. Danach muss der AG alle in seiner Sphäre gela­gerten Risiken, die nur er beherr­schen kann und ver­ant­worten muss, tragen. Dies ist bei­spiel­haft ent­schieden für Strom­aus­fälle und Lieferengpässe.

Ent­schei­dend in diesem Fall war ein wei­terer Aspekt: Der Kläger konnte gel­tend machen, dass eine ander­wei­tige Beschäf­ti­gung, ins­be­son­dere im Home-Office mög­lich war bzw. in der kon­takt­losen Online-Bera­tung. Der Arbeit­geber ist ver­pflichtet alle Mög­lich­keiten aus­zu­schöpfen, um eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu ermög­li­chen. Und: Die sofor­tige Frei­stel­lung von der Arbeit ohne Ver­gü­tung kommt einer frist­losen Kün­di­gung gleich – nur dagegen könnte sich der AN mit einer Kün­di­gungs­schutz­klage wehren. Diese Mög­lich­keit ist ihm bei einer ein­sei­tigen Frei­stel­lung verwehrt.

Mit dem Urteil hat das ArbG Rück­grat gezeigt und dem Trend ent­ge­gen­ge­wirkt, dass den Letzten in die Hunde beißen. Eine drin­gende Kor­rektur, zumal die AG zuneh­mend Ver­stöße gegen Mas­ken­tra­gungs­pflicht als will­kom­menes Mittel ent­deckt haben, AN zu disziplinieren.

Das Urteil weist in die rich­tige Rich­tung und holt ver­loren gegan­genes Ver­trauen in die Recht­spre­chung, die zum großen Teil Alles durch­ge­wunken und zu Lasten der Bürger ent­schieden hat.

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